第28章 干一行灭一行
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司法系统的工作人员，都没能第一时间充分认识到、今天这个案子在学术上的重要价值。
那些来旁听看热闹的商界人士，就更不会认识到了。
所以，当阿狸巴巴的马老板、孙宇、各位夫人和高管，外加丁三石，在旁听席上落座后，他们也很快诧异地发现，今天来的专家教授实在是有点多。
马老板旁边就坐了一个五十多岁文质彬彬的老教授，而马老板这人又喜欢结交朋友、情商比较高，便用不至于被法警赶出去的低音量，跟对方攀谈。
“这位老师何处高就？”马老板一边说，一边平易近人地亲自递了一张名片过去。
“张帆，北大法学院。”老者也不报更多头衔，同样只是在先看了马老板的名片后，才交换着递过去。
那架势，似乎是马老板的地位但凡再低那么一点，张主任就会不屑地说“不好意思，今天没带名片”似的。
马老板扫了一眼，发现对方还是知识产权系的副主任，顿时起敬了几分。
03年的马老板，江湖地位也还不算太高，遇到个顶级名校院长或者系主任，还真不敢小觑。
另一边，在场内，原被告已经到了，书记员秦暖确认双方及代理人身份、证件后，请审判长入席，又由审判长确认双方没有回避请求，便宣布正式开庭审理。
双方很快进入了唇枪舌剑的交锋，原告一方没有请律师，就是原告人顾辙自己发言。
顾辙先简述了一下他搜集到的事实认定部分、并就实施认定的证据进行双方质证。
整个过程持续了大约半个多小时，比较枯燥，但已经算很快了。
因为双方对于事实部分并没有分歧，大家都认了就是这么个情况，也就没什么好赘述的。
双方的主要分歧，在于对事实的法律性质认定、法律条款的适用上。
质证结束、进入法律意见陈述环节，顾辙开始侃侃而谈：
“尊敬的审判长，基于上述认定事实，我方认为被告侵害了‘天元光学’持有的天元商标、品牌的公众曝光度、品牌宣传利益，事实上违反了商标法第52条第4款之规定：
有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”
（注：我国商标法经过了多次修订，这里说的第52条第4款，针对的是2001年修订、书中2003年时适用的法律。目前的最新版即2019修订，该条款已经挪到了第57条第5款。）
顾辙此言一出，对面的律师自然也要陈述意见、慢慢反驳。
可惜，旁听席上的外行商界大佬们，听不懂这些术语辩论，只好请教身边的法学教授们。
马老板就低声询问旁边的北大张主任：
“张教授，我们从来只知道仿冒别人的品牌是侵权，为什么不用别人的品牌也算侵权？顾辙提到的‘反向假冒’侵权到底是个什么东西？”
张主任见马老板也算有点身家，算得上是互联网新星，便耐着性子显摆：“很简单，从法理上看，结合商标法、反不正当竞争法，一个企业以自有品牌向市场上投放产品，其目的不仅仅包含着赚取利润，也包含着赚取商誉、品牌曝光度。
如果只禁止别人冒用你的品牌、却不禁止别人恶意损毁你的品牌曝光度，那么久而久之，被恶意限流的品牌知名度就会下降，这当然是一种侵权。
在我国商标司法实践的发展史上，最早在1996年时，发生过一起类似的案件：当时是京城西郊成衣厂，持有一个商标，叫‘红叶牌’，是生产西裤的。因为价廉物美质量好，被当时进入内地的一个外来品牌，香江鳄鱼看上了——我们常穿的鳄鱼牌，是有三个独立牌子的，香江人一个，李家坡人一个，法国人一个，英文单词都不一样。
那个香江鳄当时就看上了红叶西裤质量和款式不错，又懒得在内地开厂生产，就直接大批量进货红叶西裤，一车车拉走后剪了红叶的商标，直接打上鳄鱼的商标重新卖。这就导致了红叶西裤在市场上、在消费者眼中的曝光度骤降，渐渐沦为无人知晓。
当时我国使用的还是1993年第一次修订的商标法，法律中没有‘反向假冒’的条款，最后我打这个官司的时候，是曲线引用了消费者权益保护法和反不正当竞争法中的相关条款，才帮西郊成衣厂打赢了官司。
后来，2001年再次修法的时候，我上书相关委员会，力陈加入对‘反向假冒’打击条款的重要性，被国家采纳了，才算是正式写入商标法。
可惜，这样的案子极为稀少，修法后至今快两年了，全国一个反向假冒进入诉讼程序的案例都找不到。别说是01年至今了，就是从96年至今，七年里就今天顾辙这一个案子。
司法考试教材上，每年提到反向保护条款，要么就完全不给案例，要么就反复说红叶西裤案。今天这一案，法考教材在这个知识点上总算能修一修了。”
马老板闻言，不由大为惊讶。他知道顾辙这个案子罕见，却没想到能这么罕见，全国七年仅此一案，这是何等的珍稀保护存在了？
他非常虚心诚恳地求教：“这种案子为什么会这么罕见呢？”
张主任无奈地摇摇头，如数家珍地说：“很简单，要出现这样的案子，有一个必须的前提条件，那就是被侵害商标品牌权益的受害方、原告，要有绝对的价廉物美成本优势。
你的东西要设计好、质量好、值得被人‘拿走你的东西，但不要你的牌子’，同时成本还要有巨大的优势，以至于别人通过零售或者别的非合作渠道拿到货后，再加价、贴牌倒卖，依然明显有利可图。
96年红叶西裤那个案子，是因为涉及西服奢侈品，进口品牌卖得比本土产的贵太多，所以裤子本身不值钱。
但是那个案子判下来之后，加上法律修订了，企业都知道这么干是犯法的，也就改为直接跟代工方签约、双方说好做oem/odm，一开始就谈妥不许生产商贴自有商标。作为代价，品牌持有方甚至愿意为此给代工商稍微加几块钱工本费，堵住了这个法律漏洞。
今天这个案子，显然是因为顾辙的产品过于价廉物美、而他又不跟别人谈贴牌合作，才导致同行为了进他的便宜货，铤而走险——
马克思说过，300%的利润，会让资本敢于践踏一切人间法律。现在看来，要是能买顾辙的便宜货、按那些品牌持有方原本的出货价卖出去，绝对是有300%利润的。”
马老板若有所思地想了一会儿，终于融会贯通地点点头：“这么说原理我倒是明白了。法律认为品牌销售行为，是同时附带着‘赚利润’和‘赚知名度’双重属性的。
所以别人按赚知名度的价贱卖的东西，你不能剥夺了它的知名度。如果不给人知名度，就要掏更多的钱——
类似于一个畅销书作家，如果他自己用自己的名字写书，能赚每千字八十稿费，那他给倪匡、黄易当枪手，说不定就得收费千字一百，因为署名权和名声归别人了嘛。
不过，按这个案子的说法真要是判下来，岂不是全国知识产权法律界，都会知道‘顾辙的产品有独门技术优势、能把成本做到逆天低’。”
这个问题张主任没有接话，他也不想惹事揣测，法律人说话从来都是要讲证据的。他已经沉浸在判完后如何修编知识产权法教材的思路中了。
马老板见他不答，也就作罢，继续静静旁听。
好在庭上的唇枪舌剑依然打得你来我往，顾辙在让法庭接受了“这个案子的核心就是反向假冒”之后，莱曼方面那俩锦城事务所的律师，最后还发起了一波绝地反击。
“尊敬的审判长，我方委托人认为，商标法第52条第4款之订立，其本意在于明确反不正当竞争法第5条第4款之‘虚假表示竞争行为’、在商标法领域的具体落地。
所以，一个行为是否构成商标法樊稠上的‘反向假冒’，不仅应当评估事实构成要件，也应当根据主客观相统一的精神，整体评估原告方的前置行为。
本案中，我们认为天元光学在前置行为中，本身就存在涉嫌反不正当竞争法中所述的‘低于成本价倾销’行为，可以推定原告方本就无意建设自有品牌、维护自身商标形象。故而对其的保护，也不能完全适用”
后续说辞比较冗长，旁听席上的外行人一时也听不懂，于是马老板丁老板等人，就继续低声求教张主任等专家解读。
张主任清了清嗓子，不屑地说：“这抗辩估计没什么用，举个你们外行人也听得懂的例子，
就好比消费者权益保护法对于‘双倍赔偿’的适用，当年在一个职业打假人的案子里被认为法条使用不适格，理由就是职业打假人他不是以消费为目的买东西，他就是为了拿双倍赔偿蓄意购买的，所以不能当普通消费者来保护。
那俩锦城事务所的律师，无非是强调‘顾辙不正当竞争在先，本来就是想低于成本倾销、不顾品牌形象’，
既然他自己都不珍惜品牌形象在先了。那别人帮他把牌子拿了、就不是在损害他的曝光度，而是让他少丢点人。估计他们也是没别的好抗辩，搞这么一出，也算对得起律师费了。
不过，且不论他们的恶意揣测推导能不能成立，关键是只要顾辙主动愿意多举证一点、能证明他没倾销，证明他成本远比售价还低，那被告方的抗辩就根本连被评估的资格都没有了——因为价值判断的前置事实基础都没有了。”
马老板等人听得似懂非懂，随后，商业敏锐度极高的马老板忽然心中闪过一念：莫非，这也是顾辙要当众证明自己技术优势所设的局？
果不其然，马老板刚刚生出这个念头，庭上的顾辙就开始引用证据，证明对方所说的“低于成本价倾销”根本不存在。
老子的东西就是这么便宜！卖30块一副还是有一点五倍的毛利！成本才12块！
“他这是疯了么？他不是隐形眼镜行业的从业者么？这么嚣张在法庭上举证公开成本，就不怕把全国的低度软镜隐形眼镜市场、价格给打崩掉么？”
产生这种惊恐的，已经不是马老板丁老板等互联网大佬了，而是同样在旁听席上的海昌、依视路、博士伦等隐形眼镜行业巨头。
顾辙这是要干一行灭一行么？！
还是说，他是一个悲天悯人站在消费者立场上、希望全世界近视眼患者都能用更便宜的价格买到低度软性的隐形眼镜？所以才对隐形眼镜行业毫无留恋？
相比之下，审判的曲直已经显得对产业界没那么重要了。
倒是对学术界的人而言依然非常重要——因为做学问的人，做一辈子学问也未必遇得到一个企业家直接掀桌一条赛道的。
敢这么干的企业家，除非是他有足够多的底气和底牌、笃定自己一辈子能灭好多条赛道，所以多一条少一条无所谓，哪怕灭一行来立威都行。
那种感觉，就跟灭霸打个响指差不多吧。
场外的企业家和学者们震撼不已，场内的刘庭长和潘筱婷、书记员秦暖，何尝不是如此。
他们审着审着，居然有一种参与了历史进程的豪迈感，既是法律史的，也是产业史，更是科技史的。
法庭辩论结束后，刘庭长宣布暂时休庭，合议庭讨论。
原本这种大案子也可以择日宣判的，不过今天来旁听的人那么多，还有很多法制媒体，所以还是讨论后直接宣判吧。
众人焦急等待了半个小时后，刘庭长拿着潘筱婷帮他草拟、他点头批示的判决书，宣布结果。
判决书读了整整二十分钟，最后的结果自然是判定莱曼眼镜“反向假冒”天元光学商标品牌权益事实清楚、证据充分，按照订单金额的20%，赔偿给天元光学。
莱曼眼镜一共进货了6000副眼镜，每副要额外赔款5块钱（网上标的原价30，满减后实际进货价25元，裁定商标品牌权益占货值的20%，相当于把满减券赔还给顾辙了），所以判莱曼眼镜赔偿天元光学三万元。
被告代理人当庭表示不上诉，可以随时支付这三万块。
但明眼人都知道，这三万块算个屁啊，真正的风暴，正在随着这三万块的判决而聚集。
旁听席上，最急的显然是淘宝马老板，随着案子判决，他忽然想到一个麻烦：
“不好！顾辙把这家进货的人告了之后，他倒是立威了，可他那些客户不敢再来淘宝进货怎么办？他可以不在乎天元旗舰店的销量，咱还需要这个标杆呢！”
司法系统的工作人员，都没能第一时间充分认识到、今天这个案子在学术上的重要价值。
那些来旁听看热闹的商界人士，就更不会认识到了。
所以，当阿狸巴巴的马老板、孙宇、各位夫人和高管，外加丁三石，在旁听席上落座后，他们也很快诧异地发现，今天来的专家教授实在是有点多。
马老板旁边就坐了一个五十多岁文质彬彬的老教授，而马老板这人又喜欢结交朋友、情商比较高，便用不至于被法警赶出去的低音量，跟对方攀谈。
“这位老师何处高就？”马老板一边说，一边平易近人地亲自递了一张名片过去。
“张帆，北大法学院。”老者也不报更多头衔，同样只是在先看了马老板的名片后，才交换着递过去。
那架势，似乎是马老板的地位但凡再低那么一点，张主任就会不屑地说“不好意思，今天没带名片”似的。
马老板扫了一眼，发现对方还是知识产权系的副主任，顿时起敬了几分。
03年的马老板，江湖地位也还不算太高，遇到个顶级名校院长或者系主任，还真不敢小觑。
另一边，在场内，原被告已经到了，书记员秦暖确认双方及代理人身份、证件后，请审判长入席，又由审判长确认双方没有回避请求，便宣布正式开庭审理。
双方很快进入了唇枪舌剑的交锋，原告一方没有请律师，就是原告人顾辙自己发言。
顾辙先简述了一下他搜集到的事实认定部分、并就实施认定的证据进行双方质证。
整个过程持续了大约半个多小时，比较枯燥，但已经算很快了。
因为双方对于事实部分并没有分歧，大家都认了就是这么个情况，也就没什么好赘述的。
双方的主要分歧，在于对事实的法律性质认定、法律条款的适用上。
质证结束、进入法律意见陈述环节，顾辙开始侃侃而谈：
“尊敬的审判长，基于上述认定事实，我方认为被告侵害了‘天元光学’持有的天元商标、品牌的公众曝光度、品牌宣传利益，事实上违反了商标法第52条第4款之规定：
有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”
（注：我国商标法经过了多次修订，这里说的第52条第4款，针对的是2001年修订、书中2003年时适用的法律。目前的最新版即2019修订，该条款已经挪到了第57条第5款。）
顾辙此言一出，对面的律师自然也要陈述意见、慢慢反驳。
可惜，旁听席上的外行商界大佬们，听不懂这些术语辩论，只好请教身边的法学教授们。
马老板就低声询问旁边的北大张主任：
“张教授，我们从来只知道仿冒别人的品牌是侵权，为什么不用别人的品牌也算侵权？顾辙提到的‘反向假冒’侵权到底是个什么东西？”
张主任见马老板也算有点身家，算得上是互联网新星，便耐着性子显摆：“很简单，从法理上看，结合商标法、反不正当竞争法，一个企业以自有品牌向市场上投放产品，其目的不仅仅包含着赚取利润，也包含着赚取商誉、品牌曝光度。
如果只禁止别人冒用你的品牌、却不禁止别人恶意损毁你的品牌曝光度，那么久而久之，被恶意限流的品牌知名度就会下降，这当然是一种侵权。
在我国商标司法实践的发展史上，最早在1996年时，发生过一起类似的案件：当时是京城西郊成衣厂，持有一个商标，叫‘红叶牌’，是生产西裤的。因为价廉物美质量好，被当时进入内地的一个外来品牌，香江鳄鱼看上了——我们常穿的鳄鱼牌，是有三个独立牌子的，香江人一个，李家坡人一个，法国人一个，英文单词都不一样。
那个香江鳄当时就看上了红叶西裤质量和款式不错，又懒得在内地开厂生产，就直接大批量进货红叶西裤，一车车拉走后剪了红叶的商标，直接打上鳄鱼的商标重新卖。这就导致了红叶西裤在市场上、在消费者眼中的曝光度骤降，渐渐沦为无人知晓。
当时我国使用的还是1993年第一次修订的商标法，法律中没有‘反向假冒’的条款，最后我打这个官司的时候，是曲线引用了消费者权益保护法和反不正当竞争法中的相关条款，才帮西郊成衣厂打赢了官司。
后来，2001年再次修法的时候，我上书相关委员会，力陈加入对‘反向假冒’打击条款的重要性，被国家采纳了，才算是正式写入商标法。
可惜，这样的案子极为稀少，修法后至今快两年了，全国一个反向假冒进入诉讼程序的案例都找不到。别说是01年至今了，就是从96年至今，七年里就今天顾辙这一个案子。
司法考试教材上，每年提到反向保护条款，要么就完全不给案例，要么就反复说红叶西裤案。今天这一案，法考教材在这个知识点上总算能修一修了。”
马老板闻言，不由大为惊讶。他知道顾辙这个案子罕见，却没想到能这么罕见，全国七年仅此一案，这是何等的珍稀保护存在了？
他非常虚心诚恳地求教：“这种案子为什么会这么罕见呢？”
张主任无奈地摇摇头，如数家珍地说：“很简单，要出现这样的案子，有一个必须的前提条件，那就是被侵害商标品牌权益的受害方、原告，要有绝对的价廉物美成本优势。
你的东西要设计好、质量好、值得被人‘拿走你的东西，但不要你的牌子’，同时成本还要有巨大的优势，以至于别人通过零售或者别的非合作渠道拿到货后，再加价、贴牌倒卖，依然明显有利可图。
96年红叶西裤那个案子，是因为涉及西服奢侈品，进口品牌卖得比本土产的贵太多，所以裤子本身不值钱。
但是那个案子判下来之后，加上法律修订了，企业都知道这么干是犯法的，也就改为直接跟代工方签约、双方说好做oem/odm，一开始就谈妥不许生产商贴自有商标。作为代价，品牌持有方甚至愿意为此给代工商稍微加几块钱工本费，堵住了这个法律漏洞。
今天这个案子，显然是因为顾辙的产品过于价廉物美、而他又不跟别人谈贴牌合作，才导致同行为了进他的便宜货，铤而走险——
马克思说过，300%的利润，会让资本敢于践踏一切人间法律。现在看来，要是能买顾辙的便宜货、按那些品牌持有方原本的出货价卖出去，绝对是有300%利润的。”
马老板若有所思地想了一会儿，终于融会贯通地点点头：“这么说原理我倒是明白了。法律认为品牌销售行为，是同时附带着‘赚利润’和‘赚知名度’双重属性的。
所以别人按赚知名度的价贱卖的东西，你不能剥夺了它的知名度。如果不给人知名度，就要掏更多的钱——
类似于一个畅销书作家，如果他自己用自己的名字写书，能赚每千字八十稿费，那他给倪匡、黄易当枪手，说不定就得收费千字一百，因为署名权和名声归别人了嘛。
不过，按这个案子的说法真要是判下来，岂不是全国知识产权法律界，都会知道‘顾辙的产品有独门技术优势、能把成本做到逆天低’。”
这个问题张主任没有接话，他也不想惹事揣测，法律人说话从来都是要讲证据的。他已经沉浸在判完后如何修编知识产权法教材的思路中了。
马老板见他不答，也就作罢，继续静静旁听。
好在庭上的唇枪舌剑依然打得你来我往，顾辙在让法庭接受了“这个案子的核心就是反向假冒”之后，莱曼方面那俩锦城事务所的律师，最后还发起了一波绝地反击。
“尊敬的审判长，我方委托人认为，商标法第52条第4款之订立，其本意在于明确反不正当竞争法第5条第4款之‘虚假表示竞争行为’、在商标法领域的具体落地。
所以，一个行为是否构成商标法樊稠上的‘反向假冒’，不仅应当评估事实构成要件，也应当根据主客观相统一的精神，整体评估原告方的前置行为。
本案中，我们认为天元光学在前置行为中，本身就存在涉嫌反不正当竞争法中所述的‘低于成本价倾销’行为，可以推定原告方本就无意建设自有品牌、维护自身商标形象。故而对其的保护，也不能完全适用”
后续说辞比较冗长，旁听席上的外行人一时也听不懂，于是马老板丁老板等人，就继续低声求教张主任等专家解读。
张主任清了清嗓子，不屑地说：“这抗辩估计没什么用，举个你们外行人也听得懂的例子，
就好比消费者权益保护法对于‘双倍赔偿’的适用，当年在一个职业打假人的案子里被认为法条使用不适格，理由就是职业打假人他不是以消费为目的买东西，他就是为了拿双倍赔偿蓄意购买的，所以不能当普通消费者来保护。
那俩锦城事务所的律师，无非是强调‘顾辙不正当竞争在先，本来就是想低于成本倾销、不顾品牌形象’，
既然他自己都不珍惜品牌形象在先了。那别人帮他把牌子拿了、就不是在损害他的曝光度，而是让他少丢点人。估计他们也是没别的好抗辩，搞这么一出，也算对得起律师费了。
不过，且不论他们的恶意揣测推导能不能成立，关键是只要顾辙主动愿意多举证一点、能证明他没倾销，证明他成本远比售价还低，那被告方的抗辩就根本连被评估的资格都没有了——因为价值判断的前置事实基础都没有了。”
马老板等人听得似懂非懂，随后，商业敏锐度极高的马老板忽然心中闪过一念：莫非，这也是顾辙要当众证明自己技术优势所设的局？
果不其然，马老板刚刚生出这个念头，庭上的顾辙就开始引用证据，证明对方所说的“低于成本价倾销”根本不存在。
老子的东西就是这么便宜！卖30块一副还是有一点五倍的毛利！成本才12块！
“他这是疯了么？他不是隐形眼镜行业的从业者么？这么嚣张在法庭上举证公开成本，就不怕把全国的低度软镜隐形眼镜市场、价格给打崩掉么？”
产生这种惊恐的，已经不是马老板丁老板等互联网大佬了，而是同样在旁听席上的海昌、依视路、博士伦等隐形眼镜行业巨头。
顾辙这是要干一行灭一行么？！
还是说，他是一个悲天悯人站在消费者立场上、希望全世界近视眼患者都能用更便宜的价格买到低度软性的隐形眼镜？所以才对隐形眼镜行业毫无留恋？
相比之下，审判的曲直已经显得对产业界没那么重要了。
倒是对学术界的人而言依然非常重要——因为做学问的人，做一辈子学问也未必遇得到一个企业家直接掀桌一条赛道的。
敢这么干的企业家，除非是他有足够多的底气和底牌、笃定自己一辈子能灭好多条赛道，所以多一条少一条无所谓，哪怕灭一行来立威都行。
那种感觉，就跟灭霸打个响指差不多吧。
场外的企业家和学者们震撼不已，场内的刘庭长和潘筱婷、书记员秦暖，何尝不是如此。
他们审着审着，居然有一种参与了历史进程的豪迈感，既是法律史的，也是产业史，更是科技史的。
法庭辩论结束后，刘庭长宣布暂时休庭，合议庭讨论。
原本这种大案子也可以择日宣判的，不过今天来旁听的人那么多，还有很多法制媒体，所以还是讨论后直接宣判吧。
众人焦急等待了半个小时后，刘庭长拿着潘筱婷帮他草拟、他点头批示的判决书，宣布结果。
判决书读了整整二十分钟，最后的结果自然是判定莱曼眼镜“反向假冒”天元光学商标品牌权益事实清楚、证据充分，按照订单金额的20%，赔偿给天元光学。
莱曼眼镜一共进货了6000副眼镜，每副要额外赔款5块钱（网上标的原价30，满减后实际进货价25元，裁定商标品牌权益占货值的20%，相当于把满减券赔还给顾辙了），所以判莱曼眼镜赔偿天元光学三万元。
被告代理人当庭表示不上诉，可以随时支付这三万块。
但明眼人都知道，这三万块算个屁啊，真正的风暴，正在随着这三万块的判决而聚集。
旁听席上，最急的显然是淘宝马老板，随着案子判决，他忽然想到一个麻烦：
“不好！顾辙把这家进货的人告了之后，他倒是立威了，可他那些客户不敢再来淘宝进货怎么办？他可以不在乎天元旗舰店的销量，咱还需要这个标杆呢！”